Giungono allo studio legale diverse richieste di consulenza in merito al decreto legge n. 44 del 1 Aprile 2021, con cui è stato introdotto dal Governo "l'obbligo vaccinale per la prevenzione dell'infezione da SARS-CoV-2 per gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario che svolgono la loro attivita' nelle strutture sanitarie, sociosanitarie e socio-assistenziali, pubbliche e private, nelle farmacie, parafarmacie e negli studi professionali.
Il decreto-legge afferma altresì che l'obbligo vaccinale risulta previsto per "mantenere le condizioni di sicurezza nella cura e nell’assistenza" e che la vaccinazione costituisce un "requisito essenziale all’esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative rese dai soggetti obbligati".
Le professioni citate dal decreto sono piuttosto generiche mentre le richieste degli elenchi pubblicate dalle Regioni sono più specifiche e comprendono anche veterinari, tecnici sanitari di radiologia, farmacisti, psicologi, logopedisti, nutrizionisti, biologi, iscritti all’Ordine dei chimici e dei fisici, massofisioterapisti, assistenti di studio alla poltrona. Alcune regioni, come la Puglia, hanno chiesto anche i nominativi del personale di segreteria e amministrativo degli studi medici ovvero categorie che non sono citate espressamente nel decreto-legge.
Si tratta di una disposizione che, a fronte di un articolato meccanismo di trasmissione di informazioni (che coinvolge Ordini professionali, datore di lavoro, Regione e Aziende Sanitarie), giunge in primis all'identificazione dei soggetti tenuti all'obbligo vaccinale (da cui occorre escludere coloro che presentano specifiche condizioni cliniche documentate ed attestate dal medico di base che possono decidere di omettere o differire la vaccinazione) e, poi, all'instaurazione di un percorso all'esito del quale, in caso di mancata accettazione di sottoporsi al vaccino, si può giungere ad esiti anche drastici fino al 31.12.2021 quali il demansionamento (con possibile riduzione del compenso), ma anche la sospensione del rapporto di lavoro per i dipendenti (con sospensione di ogni forma di reddito), e la sospensione dalla possibilità di esercitare la professione per i liberi professionisti.
I PRECEDENTI ED EVENTUALI PROFILI DI INCOSTITUZIONALITA' DEL DECRETO - LEGGE.
La Corte Costituzionale si è già pronunciata con la sentenza n. 5 del 18/01/2018, la quale ha affrontato il tema della legittimità costituzionale delle norme sui “vaccini obbligatori” di cui al d.l. n. 73 del 2017 nei confronti dei minori, le quali prevedevano sanzioni coercitive nei confronti dei genitori inadempienti e subordinavano l’iscrizione alla scuola all’effettuazione dei vaccini. E ha ribadito questi principi di diritto: in materia di vaccinazioni, la scelta delle modalità attraverso le quali assicurare una prevenzione efficace dalle malattie infettive spetta alla discrezionalità del legislatore, potendo egli selezionare talora la tecnica della raccomandazione, talaltra quella dell’obbligo (anche mediante un decreto-legge). L'art. 32 Cost. richiede il necessario contemperamento del diritto alla salute del singolo (anche nel suo contenuto di libertà di cura) con il coesistente e reciproco diritto degli altri e con l’interesse della collettività (da ultimo sentenza n. 268 del 2017)
La legge impositiva di un trattamento sanitario non è incompatibile con l’ art. 32 Cost.: A) se il trattamento è diretto non solo a migliorare o a preservare lo stato di salute di chi vi è assoggettato, ma anche a preservare lo stato di salute degli altri; B) se si prevede che esso non incida negativamente sullo stato di salute di colui che è obbligato, salvo che per quelle sole conseguenze che appaiano normali e, pertanto, tollerabili; C) e se, nell’ipotesi di danno ulteriore, sia prevista comunque la corresponsione di una equa indennità in favore del danneggiato, e ciò a prescindere dalla parallela tutela risarcitoria (sentenze n. 258 del 1994 e n. 307 del 1990).
Ora, in base ad una valutazione dei dati che tengono conto dello stato della ricerca scientifica, la legittimità costituzionale potrebbe venire meno, dato che già al punto A) la condizione non è dimostrata, in quanto i vaccinati possono contrarre il virus e contagiare gli altri, non sviluppare l'immunità e non avere la protezione al 100% (vedi faq AIFA, rapporto ISS n. 4/2021 del 13/03/2021, Foglietti illustrativi Vaccini, scarse evidenze scientifiche).
Se tale condizione potrebbe non essere soddisfatta, a seguito di una vaccinazione resa obbligatoria, non sembra plausibile controbilanciare l'interesse collettivo a scapito dell'autodeterminazione stabilita dall'art. 32 della Costituzione.
Mentre al punto B) i vaccini possono incidere negativamente sullo stato di salute di colui che vi è assoggettato, in quanto gli effetti collaterali del vaccino a medio e lungo termine non sono noti.
Gli attuali vaccini anticovid sono sperimentali e hanno ricevuto "l'autorizzazione all'immissione in commercio subordinata a condizioni", ciò significa che tali vaccini, sono stati autorizzati per l'uso in emergenza, ma non sono stati definitivamente approvati e non ci sono dati sufficienti in merito all'efficacia e alla sicurezza, a medio e lungo termine. I dati possono essere ottenuti solo dopo un largo uso sulla popolazione. Infatti nel bugiardino viene riportata, con un triangolo nero equilatero rovesciato, la dicitura: "Medicinale sottoposto a monitoraggio addizionale…" . Cosa significa? Si tratta in particolare di medicinali per i quali i dati di esperienza post commercializzazione sono limitati. Ergo i dati sulla sicurezza sono insufficienti.
Pertanto tali vaccini, essendo sperimentali, potrebbero non essere ritenuti oggetto di obbligatorietà dal Giudicante, come avvenuto, al contrario ed in passato, per altri vaccini approvati da FDA ed EMA.
In sostanza, il presupposto logico-giuridico dell'imposizione di una vaccinazione obbligatoria è che questa sia indispensabile per il perseguimento di un interesse pubblico.
E nel caso di specie, la narrazione che sostiene l'introduzione della norma sta nell'affermare che il personale sanitario deve essere vaccinato per evitare che esso, nelle proprie attività di contatto con i pazienti, rischi di essere veicolo di contagio del virus.
A fronte di ciò, considerando la gravità delle conseguenze per i soggetti restii alla vaccinazione, ci si aspetterebbe una chiara evidenza scientifica della circostanza che i soggetti vaccinati non siano capaci di trasmettere la malattia (almeno per un certo lasso di tempo).
Ma, al riguardo, l'Agenzia Italiana del Farmaco sul proprio sito web, comunica in modo ufficiale che "gli studi clinici condotti finora hanno permesso di valutare l’efficacia dei vaccini mRNA (Pfizer e Moderna) sulle forme clinicamente manifeste di COVID-19, ma è necessario più tempo per ottenere dati significativi per dimostrare se i vaccinati si possono infettare in modo asintomatico e contagiare altre persone. Sebbene sia plausibile che la vaccinazione protegga dall’infezione, i vaccinati e le persone che sono in contatto con loro devono continuare ad adottare le misure di protezione anti COVID-19". Ed ancora: gli studi clinici condotti finora hanno permesso di valutare l’efficacia del vaccino Vaxzevria (Astrazeneca) sulle forme clinicamente manifeste di COVID-19. È necessario più tempo per ottenere dati significativi per verificare se i vaccinati si possono infettare in modo asintomatico e contagiare altre persone. Sebbene sia plausibile che la vaccinazione protegga dall’infezione, i vaccinati e le persone che sono in contatto con loro devono continuare ad adottare le misure di protezione anti COVID-19.
(Fonte: Aifa - Vaccini a vettore virale: domande e risposte, ultima consultazione il 03/04/2021)
In altri termini, viene imposta una vaccinazione obbligatoria sulla base di una “plausibile” incapacità di trasmissione del virus da parte dei soggetti vaccinati.
Ma sebbene sia “plausibile” tale incapacità di trasmissione del virus, chi entra in contatto con la persona vaccinata deve comunque adottare le misure di protezione: prescrizione, quest'ultima, che rende evidente come sia altrettanto “plausibile” che essi siano comunque portatori di possibile contagio. Non solo, quindi, manca l'evidenzia scientifica della mancata trasmissione del virus da parte dei vaccinati: essa neppure è ritenuta “probabile”, ma solo “plausibile” (ossia possibile, come molti fatti che, poi, in effetti, non si verificano) nella stessa misura in cui sia “plausibile” che siano comunque contagiosi.
CONCLUSIONI.
Premesso che il decreto - legge di cui si discute dovrà essere necessariamente convertito in legge dal Parlamento entro 60 giorni a pena di DECADENZA e ricordato altresì che la eventuale (anche se probabile) legge di conversione potrebbe modificarne il contenuto in melius o in peius è bene precisare che eventuali provvedimenti relativi al demansionamento o alla sospensione dall'attività lavorativa disposte dall'AUSL E/O DAL DATORE DI LAVORO, andranno impugnati (ad istanza di parte e se ritenuti illegittimi) avanti al Giudice del Lavoro competente, anche eventualmente mediante un procedimento di urgenza ex art 700 c.p.c., pur mancando una giurisprudenza consolidata in materia.
